陈述与保证条款：定义、范围及风险分配机制

大家好，我是老K。在加喜财税摸爬滚打的这八年里，经手过的公司转让和并购案子没有上千也有几百了。看过太多创业者因为“相见恨晚”而在初期握手言欢，最后却因为一纸合同的漏洞对簿公堂。今天，咱们不谈那些虚头巴脑的理论，我想作为一个在并购一线“吃土”多年的老兵，和大家深度聊聊那个让无数老板头疼、却又不得不重视的核心条款——陈述与保证条款。很多人以为这就是几张废纸，为了凑字数塞进合同里的，但我告诉你，这玩意儿在关键时刻就是你的“救命稻草”，或者是买方手中的“尚方宝剑”。它究竟定义了什么？覆盖范围有多广？风险又是怎么在买卖双方之间分配的？咱们今天就把这层窗户纸捅破，好好唠唠。

概念与核心定义

我们得把“陈述与保证”这个概念吃透。简单来说，它是卖方在交割日（甚至在签约日）对目标公司现状的一种“事实确认”。这不是承诺未来会怎么样，而是确认“过去发生了什么”以及“现在是什么样”。在法律实务中，我们通常将陈述与保证分为两块：陈述是对事实和状态的陈述，比如“我们公司拥有这块土地的完整产权”；保证则是对这些事实真实性和准确性的一种承诺。很多初次涉足并购的老板容易把它和“承诺”搞混，承诺通常是要求卖方在未来做某事或不做某事，比如“交割后不得转移资产”，而陈述与保证则是锁定当下的历史状态。这个区分至关重要，因为一旦发生违约，法律后果和举证责任是完全不同的。在我处理过的案子中，一旦出现争议，律师最先翻的就是这一章，因为它是确立双方信息不对称责任归属的基础。

这就涉及到一个核心问题：为什么我们需要这么详细的条款？本质上，这是为了解决交易中的“信息不对称”。买方再怎么尽职调查，也不可能把目标公司的底裤都看穿，总有一些隐藏在深处的雷是报表上看不出来的。这时候，陈述与保证条款就成了买方的最后一道防线。它迫使卖方将所有知道的公司底细——无论是好的还是坏的——都通过合同的形式“吐露”出来。如果卖方在条款里说公司没有任何未决诉讼，结果交割后冒出来一个五百万的赔偿官司，买方就可以直接以此条款为由，要求卖方赔偿。它的核心定义就在于：以合同形式确立的信息披露标准，是买方对未知风险的一种对冲机制。如果没有这一条，买方在交割后就像是在裸奔，随时可能被不知名的债务绊倒。

陈述与保证条款还具有“合同解除权”的触发功能。在很多标准的并购协议中，如果卖方做出的陈述与保证存在重大失实，买方有权单方面终止交易。这给买方提供了一个在交割前的“安全出口”。记得有一次，我们加喜财税协助一家客户收购一家科技公司，在签约前发现卖方对于核心知识产权的归属描述含糊其辞。正是基于对陈述与保证条款的严苛审查，我们坚持要求对方在条款中明确承诺IP归属，并附带了详细的披露函。结果对方果然在这个问题上有所隐瞒，因为无法满足条款要求，我们的客户果断行使了终止交易的权利，避免了后续可能高达数千万的侵权损失。所以说，这不仅仅是一个定义，它是交易安全阀的核心部件。

覆盖范围的广度

聊完了定义，咱们来看看这个条款到底覆盖了多广的范围。通常来说，一份严谨的并购协议中的陈述与保证章节，篇幅能占到整个合同的三分之一甚至更多。它像一张巨大的网，几乎笼罩了目标公司的方方面面。从最基础的公司存续状态、股权结构，到复杂的财务状况、税务合规、劳动合同，再到知识产权、环保合规、未决诉讼等等，无所不包。每一个细分领域其实都是一个小宇宙，比如在“税务”这一项里，不仅要说明有没有按时纳税，还要确认有没有存在潜在的税务审计风险，甚至要涉及到复杂的税务居民身份认定问题，因为这直接影响到跨境并购中的预提税税率。覆盖范围的广度直接决定了买方受保护的程度，范围越窄，买方承担的隐性风险就越高。

具体来说，我们可以把这些范围拆解为几个关键板块。首先是“公司组织与资本”，这部分确认卖方确实拥有合法的法人资格，且有权力签署这份交易协议。其次是“财务状况”，这里要求卖方保证提供的财务报表公允地反映了公司现状，且没有重大的表外负债。然后是“资产与知识产权”，这在科技型企业收购中尤为重要，必须明确列出核心专利、软件著作权的归属，确保没有侵犯第三方权益。再者是“法律合规与诉讼”，这包括环保法、劳动法、反垄断法等各方面的合规性。我们在做加喜财税的尽职调查时，会拿着这几大板块去一一核对企业的实际情况，如果企业实际情况与条款覆盖范围存在出入，那就是巨大的红色警报。

值得一提的是，随着商业环境的变化，陈述与保证的覆盖范围也在不断进化。以前大家可能只盯着资产和财务，现在数据隐私和安全也成了重中之重。比如一家拥有大量用户数据的SaaS公司，如果其违反了《个人信息保护法》或者GDPR，这可能构成毁灭性的打击。现代的并购协议中，我们会特别要求卖方在“数据合规”这一块做出详细的陈述与保证，确认数据的来源合法、授权充分。这种覆盖范围的动态扩展，要求我们在起草和审核条款时，必须紧跟行业监管的最新动态，不能只沿用几年前的老模板。忽视任何一个新兴的风险领域，都可能让买方在交易完成后陷入无尽的泥潭。

买卖双方的风险分配

这部分是整场博弈的重头戏——风险到底怎么分？在理想状态下，卖方希望把风险全部甩给买方，所以他会尽量缩小陈述与保证的范围，或者加上各种限制性语言；而买方则希望把风险全部留在卖方身上，所以会要求卖方对一切事项做出绝对、无条件的保证。但在实际操作中，风险分配是一个讨价还价的过程，最终达成的是一种基于市场力量和交易结构的平衡。通常，卖方会通过“披露函”来限制自己的风险，即“凡是我在披露函里告诉你的坏消息，我就不保证它是好的了”。风险分配机制的核心，就是通过“基础条款+披露例外+责任限制”这一套组合拳，来实现双方心理预期的动态平衡。

为了更直观地理解这种分配机制，我们可以看看下面这个关于责任限制的对比表格，这是我们在谈判桌上经常用到的工具：

除了表格里列出的这些硬性指标，“反摊薄”或“特定事项例外”也是风险分配中的重要手段。比如，卖方通常会要求对于已经在披露函里明确披露的风险，买方放弃索赔权；或者设定一个“ basket ”（篮子），只有当累计索赔额超过一定金额时，卖方才承担赔偿责任。这些机制的设计，本质上是在筛选风险。买方真正应该关注的是那些可能吞噬掉整个公司价值的“尾部风险”，而不是为了几百块钱的发票纠纷去折腾。我们加喜财税在协助客户制定策略时，通常会建议客户抓大放小，在起赔额上做适当让步，以换取在赔偿上限和欺诈例外条款上的强硬立场。风险分配不是要把所有风险都消灭，而是要确保那些致命的风险有明确的买单人。

披露函的妙用与陷阱

说到陈述与保证，就绝对绕不开“披露函”这个神一样的存在。如果合同正文是“面”，那披露函就是“里子”。它的作用机制非常巧妙：卖方在合同里承诺了一堆好事（比如公司没有巨额债务），但在披露函里又写了一条“其实我们有一笔两千万的担保可能要代偿”。根据合同法理，只要买方签了字，就视为买方知晓了这个担保的存在，并且同意接受这个状况，既然你知情还买，那以后因为这个担保亏了钱，就别赖我当初没告诉你，这就是“披露函”的免疫效力。在并购实务中，卖方往往会绞尽脑汁地把所有可能的污点都塞进披露函里，哪怕只是一张没付清的罚单，也要写上去，以此作为免责金牌。

这里面的陷阱也是非常多的。作为买方，如果你在签约前没有仔细审阅披露函，或者披露函的内容写得含糊其辞、指代不明，那你就中招了。我见过一个惨痛的教训：一家买方在收购工厂时，卖方在披露函里夹了一句话，“关于厂区西侧围墙的占用问题，正与相关方协商”。买方以为是几米地的小纠纷，结果交割后发现那涉及到整个消防通道的合规性，需要拆除半个仓库，损失上千万。买方想索赔，卖方却拿出披露函说：“我早告诉你了，你在协商。”这就要求我们在审查披露函时，必须具备极高的专业敏感度，对于任何模糊的“已知事项”都要要求对方做出明确、具体的解释，甚至将其作为先决条件。

披露函的编写也是一门艺术。对于卖方而言，“过度披露”也是一个策略，有时候卖方会把一些鸡毛蒜皮的小事写进去，以此掩盖真正的重大风险，或者让买方产生阅读疲劳，从而漏掉关键信息。对于买方而言，则要在SPA（股权购买协议）中明确约定，披露函中的引用必须具体到“特定章节、特定条款”，不能笼统地引用。我们在加喜财税做风控时，通常会建立一个交叉索引表，把合同里的每一项陈述与保证条款，都和披露函里的具体内容一一对应，确保没有遗漏。披露函既是卖方的避难所，也是买方的排雷区，谁更细致，谁就能掌握主动权。

实战案例复盘与教训

光说不练假把式，咱们来复盘一个真实的案例，这是几年前我经手的一个中型制造企业并购案。买方是一家上市公司，想收购一家位于浙江的精密配件厂（姑且称之为A公司）。在前期谈判非常顺利，卖方老板拍着胸脯说公司没有任何债务纠纷，财务报表也做得漂漂亮亮。但是在起草陈述与保证条款时，我们坚持要求加入关于“表外担保”的专项保证，并要求提供所有关联公司的清单。当时卖方非常抵触，觉得我们是在故意刁难，甚至一度威胁要中止谈判。我们加喜财税团队顶住压力，告诉我们的客户：这后面绝对有雷，不然他不会这么敏感。

结果，在签约前48小时，卖方终于松口，在更新后的披露函里承认，A公司曾为老板个人的另一个关联企业B公司提供了一笔高达3000万的连带责任担保，而B公司目前已经资不抵债，面临破产清算。这笔担保在A公司的账面上没有任何体现，是典型的隐性债务。正是因为我们在陈述与保证条款中死抠细节，才迫使对方暴露了这个足以让收购项目亏损一半的惊天大雷。最终的解决方案是，我们将交易价格直接砍掉了3500万，作为对这笔潜在债务的对价，并要求将这笔赔偿款从共管账户里直接扣除。试想，如果我们当初在条款上松了口，或者没有坚持要那个专项保证，交易完成后，这笔债就得由买方来背了。

这个案例给我的触动非常大。它不仅仅是一个数字上的胜利，更证明了专业条款设计在风险控制中的决定性作用。很多时候，老板们觉得谈价格最重要，其实条款的设计比价格的讨价还价更能决定你是赚钱还是赔本。还有一个细节，当时为了核实这个担保的真实性，我们不仅要看了担保合同，还去银行查了授信记录，甚至动用了私人关系去了解B公司的实际运营状况。这种“地毯式”的排查加上“无死角”的条款保护，才是并购成功的基石。各位朋友，当你觉得律师在条款上斤斤计较很烦人的时候，请想想这个案例，他们其实是在为你省下真金白银。

合规执行中的典型挑战

在这个行业干久了，你会发现条款写得再好，执行起来也是一波三折。其中一个最大的挑战就是关于“实际受益人”的穿透与核实。在很多跨境并购或者复杂的VIE架构交易中，股权结构往往像迷宫一样复杂。陈述与保证条款通常会要求卖方披露最终的实际控制人，但在实际操作中，我们要确认这个信息的真实性非常困难。记得有一次处理一家离岸公司的转让，对方提供的股权链条看起来完美无缺，所有文件都符合开曼和BVI的法律要求。但在我们深入调查后发现，其背后的真正控制人其实是一位受到国际制裁的人物，而这一切通过代持协议隐藏得很深。一旦触犯了制裁合规的红线，不仅交易告吹，甚至连买方的银行账户都可能被冻结。这种合规挑战，靠常规的条款是解决不了的，必须结合极强的尽职调查手段。

另一个让人头疼的问题是“经济实质法”带来的影响。这几年，随着开曼、BVI等避税天堂纷纷出台《经济实质法》，对于当地设立的公司提出了实质运营的要求。很多空壳公司如果无法满足这些要求，不仅会被罚款，甚至会被强制注销。我们在做股权转让的尽职调查时，经常会发现目标公司在这些法域的合规性存在瑕疵。如果陈述与保证条款里没有针对这一点做出特别的承诺和赔偿安排，买方接手后可能就莫名其妙地背上了巨额罚款责任。我们在处理这类案件时，通常会要求卖方提供一份由当地律师出具的合规证明书，并以此作为交割的先决条件。合规工作从来不是孤立的，它必须与具体的法律条款紧密结合，才能形成闭环的风控体系。

最让人无奈的挑战还是来自人性的贪婪。有时候即便条款写得天衣无缝，卖方在拿到钱后直接转移资产、金蝉脱壳，这时候你想去索赔，发现对方已经是个空壳公司了。这就要求我们在风险分配机制中，不仅要设定赔偿条款，还要设定“扣留款”机制。也就是在交割时，留下一部分钱不放给卖方，放在共管账户里，过了陈述与保证的责任期后再释放。这虽然会增加交易的摩擦成本，但在信用体系尚不完善的环境下，这是最有效的保障手段。我们在加喜财税的操作中，对于风险较高的标的，会强烈建议客户设立不少于10%-20%的扣留款。这种防御性的执行策略，往往是合同条款能够落地变现的关键。

结论与实操建议

讲了这么多，总结起来其实就一句话：陈述与保证条款是并购交易中的“保险单”和“责任书”。它不仅仅是一堆法律术语的堆砌，而是买卖双方对未来不确定性的定价和分配。通过精确定义条款、合理划定覆盖范围、巧妙设计风险分配机制，以及严谨地利用披露函，我们可以有效地将交易风险控制在可接受的范围内。但我们必须清醒地认识到，没有任何条款能够完全替代深入的尽职调查。条款只是最后的防线，最好的风控其实是在签约前就发现问题、解决问题。

对于正在准备进行公司转让或并购的朋友，我有几点实操建议。千万不要直接套用网上的模板，每个公司都有其特殊的业务模式和风险点，条款必须量身定制。高度重视“披露函”的编写和审查，它是风险分配的关键调节器，千万不要把它当成附随便翻翻。合理设定赔偿的起赔额和上限，既要保护自己，也要让交易有谈成的可能，不要把路堵死。务必引入专业的第三方机构进行辅导，无论是财税、法律还是行业专家，他们的经验能帮你看到那些被忽视的盲区。并购是一场博弈，也是一次信任的交付，用专业的条款去守护这份信任，才是双赢的基石。未来随着监管的趋严和商业模式的复杂化，陈述与保证条款的重要性只会越来越凸显，希望各位都能在交易中行稳致远。

加喜财税见解总结

在加喜财税看来，陈述与保证条款绝非简单的合同格式文本，而是企业并购风险管控的核心工具。它不仅是信息不对称下的信用背书，更是交易定价与风险溢价的直接体现。我们经手的大量案例证明，那些在条款起草阶段投入足够精力的交易，其后续纠纷率显著降低。特别是在当前监管环境日益严格的背景下，对于税务、数据合规及知识产权的陈述保障显得尤为关键。企业经营者应摒弃“重价格、轻条款”的旧思维，将条款谈判视为交易的重要组成部分。加喜财税始终致力于通过专业的财税法视角，协助客户设计出既能平衡各方利益，又能切实锁定风险的交易条款，确保每一次并购整合都能真正实现价值的增值，而非隐患的累积。